Peut-on conclure une rupture conventionnelle en cours de procédure de licenciement ?
Quels sont les modes de rupture envisageables pour l'employeur?
La rupture conventionnelle a créé un choix pour l’employeur qu’il ne détenait pas au préalable.
Au licenciement, s’est ajoutée la possibilité pour l’employeur de rompre le contrat de travail par une rupture conventionnelle du contrat de travail.
Sur le fondement de l’article L1237-11 du Code du travail, l'employeur et le salarié peuvent décider en commun de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée en signant une convention soumise à une homologation administrative ( ou à une autorisation administrative pour un salarié protégé).
Quel est l'intérêt de rompre le contrat de travail avec une rupture conventionnelle?
La rupture conventionnelle, prévue par les articles L1237-11 à L1237-16 du Code du travail, a notamment pour intérêt de :
- mettre un terme à la relation de travail dans des conditions plus sereines,
- ne pas imposer de respecter un préavis et permettre une sortie des effectifs plus rapide,
- retenir une solution de rupture du contrat de travail plus sécurisante.
Avec la rupture conventionnelle, il existe moins de risque de contestation par le salarié devant le Conseil de prud’hommes du mode de rupture du contrat de travail.
Quel est l'intérêt de retenir un licenciement au lieu d'une rupture conventionnelle?
Le licenciement quant à lui peut être "préféré" pour écarter tout aléa s’agissant du choix de rompre le contrat de travail.
L’employeur demeure le seul décisionnaire de la procédure à suivre, de son calendrier et du motif retenu.
L’employeur peut donc exclure de rechercher une rupture conventionnelle et retenir seulement l’option du licenciement.
Il convoque alors le salarié à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.
Est-il toujours temps pour un salarié de demander une rupture conventionnelle lors de l’entretien préalable ?
- En d’autres termes, dans cette situation, la décision de rupture conventionnelle sera-t-elle « commune » si la procédure de licenciement est déjà engagée ?
En effet, la rupture conventionnelle doit garantir la liberté de consentement des parties.
Elle est nulle notamment en cas de vice du consentement (violence, dol, erreur) ou lorsque le non-respect d'une formalité requise est de nature à compromettre l'intégrité du consentement du salarié.
La rupture conventionnelle ne peut pas être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Existe t'il un risque à conclure une rupture conventionnelle demandée par le salarié au cours de l’entretien préalable au licenciement ?
Lorsque la procédure de licenciement est engagée (ce qui est marqué par la convocation à entretien préalable), conclure une rupture conventionnelle présente un risque de contestation ultérieure.
Comment être certain que le consentement du salarié n’était pas vicié alors qu’il sollicite ce mode de rupture de son contrat de travail en ayant connaissance que son employeur a surement l’intention de le licencier ?
Un contentieux sur la rupture conventionnelle relève de la compétence du conseil de prud'hommes. il peut être introduit dans les 12 mois de l'homologation ou du refus d'homologation de la convention, y compris lorsqu'il porte sur l'exécution de la convention.
Comment sécuriser cette succession de procédure ?
Une fois la demande de rupture conventionnelle faite et éventuellement formalisée, il conviendrait alors dans cette situation de respecter la procédure en la matière:
- celle menant à un éventuel licenciement, par hypothèse, est déjà engagée ;
- mais aussi celle de rupture conventionnelle.
Il faudrait alors :
- tenir a minima un entretien de rupture conventionnelle ou plusieurs entretiens préalables.
- informer le salarié de la possibilité de se faire assister à ce nouvel entretien.
Cette information doit être effectuée que le salarié ait choisi ou non de se faire assister à l’entretien préalable à l’éventuel licenciement.
- Respecter un délai de convocation à l'entretien suffisant pour permettre effectivement au salarié de contacter un conseiller.
Pour sécuriser, l’entretien préalable au licenciement ne doit pas servir d’entretien de rupture conventionnelle.
La nouvelle convocation du salarié sera alors le moyen de s’assurer de son consentement libre et éclairé et alors même qu’il était envisagé initialement une mesure pouvant aller jusqu’au licenciement et qu’il en était parfaitement informé.
Le risque du vice du consentement
Ces précautions n’excluent toutefois pas tout risque de nullité.
Il a déjà été jugé qu’existe un vice du consentement et que la rupture conventionnelle doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse avec condamnation au paiement au profit du salarié de diverses sommes dans la situation où l'employeur a exercé son pouvoir disciplinaire et crée un climat conflictuel avant la signature d'une rupture amiable. (Cour de cassation, Chambre sociale, 16 septembre 2015, 14-13.830)
En effet, au stade de l’entretien préalable au licenciement, il est possible que des courriers antérieurs de mise en demeure aient été adressés, que des demandes aient été faites et refusées, qu’une mise à pied conservatoire ait été prononcée… Même en respectant à la lettre la procédure de rupture conventionnelle, il existe donc un risque de nullité de la rupture conventionnelle dans cette configuration.
Le contexte est donc important.
Le choix d’accepter ou de refuser de rechercher une rupture conventionnelle lorsque le salarié a déjà été convoqué à entretien préalable n’est donc pas anodin.
Comment manier les différents délais?
- Ce choix aura aussi des conséquences du fait des différents délais à respecter:
- La signature de la rupture conventionnelle ouvre un délai de 15 jours les parties pour pouvoir se rétracter.
En effet, à compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation.
Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
- À compter du lendemain de la fin du délai de 15 jours de rétractation, la partie la plus diligente demande l'homologation du Cerfa, le cas échéant accompagné de la convention annexe.
À compter de sa date de réception, l'administration dispose alors d’un délai de 15 jours ouvrables pour contrôler la régularité de la rupture et s'assurer du libre consentement des signataires.
Mais il ne doit aussi pas être omis qu’à défaut d'homologation, le contrat de travail se poursuit…
- L’entretien préalable au licenciement peut ouvrir un délai d’un mois pour notifier la mesure.
En effet, si la loi n'impose pas à l'employeur un délai maximal entre l'entretien et la notification du licenciement non disciplinaire, tel n’est pas le cas en matière disciplinaire.
Si le motif invoqué est disciplinaire, la lettre de notification ne peut pas être envoyée plus d'un mois après la date de l'entretien.
Le licenciement notifié après ce délai serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.
- De même, en cas de motif disciplinaire, la convocation doit être envoyée le plus rapidement possible et au plus tard dans les 2 mois à compter du jour de la connaissance des faits par l'employeur…
Quelle sera alors la situation en cas d’usage par le salarié, qui avait été préalablement convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, de son droit de rétractation ?
Sera-t-il encore temps de licencier le salarié ?
La procédure tentée de rupture conventionnelle aura-t-elle un impact sur la nouvelle procédure de licenciement ?
Je suis à votre disposition pour envisager avec vous la meilleure solution selon votre contexte spécifique, n'hésitez pas à me contacter.
Entrez votre texte ici
